Collusion algorithmique : définition et cadre juridique

## La collusion algorithmique : définition et enjeux juridiques

La collusion algorithmique désigne une pratique anticoncurrentielle où des entreprises utilisent des algorithmes de tarification pour coordonner leurs comportements concurrentiels sur le marché, notamment dans la fixation des prix, sans accord explicite préalable. Cette forme moderne de coordination automatique pose des questions inédites au droit de la concurrence français et européen.

Contrairement aux ententes anticoncurrentielles traditionnelles, les pratiques collusives algorithmiques reposent sur l'utilisation d'outils informatiques capables d'analyser en temps réel les données du marché et d'ajuster automatiquement les stratégies commerciales. Les algorithmes autonomes peuvent ainsi détecter et reproduire les comportements des concurrents, créant de facto une harmonisation des prix sans communication directe entre les entreprises.

## Le cadre juridique applicable en Europe et en France ### L'article 101 du TFUE comme texte de référence

L'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne interdit les accords entre entreprises, les décisions d'associations d'entreprises et les pratiques concertées susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

Ce texte s'applique à la collusion algorithmique dès lors que les conditions suivantes sont réunies :

• Une coordination entre au moins deux entreprises indépendantes
• Un effet restrictif sur la concurrence, effectif ou potentiel
• Une incidence sur le commerce entre États membres

### Le droit français de la concurrence

L'article L. 420-1 du Code de commerce reprend les dispositions de l'article 101 TFUE pour les pratiques affectant le marché français. L'Autorité de la concurrence dispose ainsi des mêmes outils pour sanctionner les comportements collusifs, qu'ils reposent ou non sur des algorithmes de tarification.

La particularité des ententes anticoncurrentielles algorithmiques réside dans la difficulté à établir l'existence d'une volonté concertée entre les entreprises. Le droit de la concurrence français, comme le droit européen, exige traditionnellement la preuve d'une coordination consciente entre les parties.

## Les différentes formes de collusion algorithmique ### La collusion par accord explicite

Cette première catégorie concerne les situations où les entreprises conviennent expressément d'utiliser des algorithmes pour coordonner leurs prix. Il s'agit d'une entente classique, simplement facilitée par l'outil technologique. Le caractère illicite est évident et l'application du droit de la concurrence ne pose pas de difficulté particulière.

### La collusion par algorithme hub-and-spoke

Dans ce schéma, un intermédiaire (souvent une plateforme d'intermédiation) met à disposition des entreprises concurrentes un algorithme commun de fixation des prix. Sans accord direct entre elles, les entreprises utilisent le même outil, ce qui produit un alignement des prix. Cette configuration peut s'apparenter à un prix plancher algorithmique imposé par la plateforme.

Cette configuration soulève des questions sur la responsabilité de l'opérateur de la plateforme et sur la qualification juridique du comportement concurrentiel des entreprises utilisatrices. La jurisprudence européenne considère que de tels arrangements peuvent constituer une pratique concertée prohibée.

### La collusion tacite par apprentissage automatique

La forme la plus problématique concerne les algorithmes autonomes dotés de capacités de machine learning, capables de détecter et d'exploiter les interdépendances du marché sans intervention humaine. Ces systèmes peuvent "apprendre" à coordonner leurs comportements en observant les réactions des concurrents, particulièrement dans les marchés oligopolistiques.

Dans cette hypothèse, aucun accord ni même aucune volonté de coordination n'existe entre les entreprises. Les algorithmes développent spontanément des stratégies de collusion tacite pour maximiser les profits. Cette situation interroge les fondements du droit de la concurrence, construit sur la notion de volonté et de responsabilité humaine.

## Les défis probatoires et d'application du droit ### La difficulté d'établir la preuve de la concertation

L'application de l'article 101 TFUE et de l'article L. 420-1 du Code de commerce suppose de démontrer l'existence d'une coordination volontaire. Or, dans le cas de la collusion algorithmique, particulièrement lorsqu'elle résulte d'un apprentissage automatique par machine learning, cette preuve devient complexe.

Les autorités de concurrence doivent établir que les entreprises avaient conscience du fonctionnement de leurs algorithmes de tarification et des effets anticoncurrentiels produits. Cette démonstration nécessite souvent des expertises techniques approfondies et l'accès aux codes sources des logiciels utilisés, notamment dans le cadre d'un audit des algorithmes.

### L'identification des responsabilités

La chaîne de responsabilité dans les pratiques collusives algorithmiques peut impliquer plusieurs acteurs :

• L'entreprise utilisatrice de l'algorithme
• Le concepteur ou fournisseur du logiciel
• La plateforme d'intermédiation hébergeant l'outil
• Les dirigeants ayant validé l'utilisation du système

Le droit de la concurrence européen retient traditionnellement la responsabilité de l'entreprise bénéficiaire de la pratique anticoncurrentielle. Toutefois, la Commission européenne et les autorités nationales explorent des voies pour étendre cette responsabilité aux concepteurs d'algorithmes facilitant sciemment la coordination automatique des prix.

## Les évolutions jurisprudentielles et réglementaires ### Les premiers cas traités par les autorités de concurrence

Plusieurs affaires ont permis de préciser l'approche des autorités face aux ententes anticoncurrentielles algorithmiques. En 2015, l'autorité britannique de la concurrence (CMA) a sanctionné des vendeurs de posters sur Amazon qui utilisaient un algorithme commun pour aligner leurs prix. Cette décision a confirmé que l'utilisation d'un outil technologique n'exonère pas les entreprises de leur responsabilité dans la fixation des prix.

En 2019, l'Autorité de la concurrence allemande a ouvert une enquête sur les pratiques de tarification algorithmique dans le secteur de la vente en ligne, notamment concernant l'utilisation d'algorithmes de gestion des revenus. Ces investigations témoignent de la vigilance croissante des régulateurs européens.

### Les orientations de la Commission européenne

La Commission européenne a publié plusieurs documents de travail sur la concurrence à l'ère numérique. Elle y reconnaît que les algorithmes autonomes peuvent faciliter la collusion et que le cadre juridique actuel, bien qu'applicable, nécessite des adaptations dans son application pratique.

Le Digital Markets Act, entré en vigueur en 2022, complète le dispositif en imposant aux grandes plateformes numériques des obligations de transparence sur leurs algorithmes. Cette réglementation vise notamment à prévenir les comportements anticoncurrentiels facilités par les outils numériques et introduit une approche ex ante de la régulation.

### Les propositions doctrinales

La doctrine juridique propose plusieurs pistes d'évolution pour renforcer la gouvernance algorithmique :

• L'introduction d'une présomption de concertation en cas d'utilisation d'algorithmes de tarification similaires produisant un alignement des prix
• L'obligation pour les entreprises d'auditer régulièrement leurs algorithmes pour détecter les risques de pratiques collusives
• La responsabilisation des concepteurs d'algorithmes en tant que facilitateurs de pratiques illicites
• L'adaptation des programmes de clémence pour inciter les entreprises à révéler les comportements collusifs de leurs algorithmes autonomes
• L'intégration de principes de compliance par conception dans le développement des outils de tarification

## Les obligations de vigilance pour les entreprises ### L'audit des outils de tarification

Les entreprises utilisant des algorithmes de tarification doivent mettre en place des procédures de contrôle pour vérifier que ces outils ne produisent pas d'effets anticoncurrentiels. Cette vigilance implique notamment :

• L'analyse régulière des paramètres et du fonctionnement des algorithmes autonomes
• La documentation des choix stratégiques en matière de fixation des prix
• La formation des équipes aux risques juridiques liés à l'utilisation d'outils automatisés de coordination
• La mise en place de procédures d'alerte en cas de détection d'anomalies dans le comportement concurrentiel
• L'audit des algorithmes intégrant des capacités de machine learning

### Les clauses contractuelles avec les fournisseurs d'algorithmes

Lors de l'acquisition ou de l'utilisation d'algorithmes de gestion des revenus, les entreprises doivent s'assurer que les contrats prévoient :

• Des garanties sur la conformité de l'outil au droit de la concurrence
• Un droit d'audit du code source et du fonctionnement de l'algorithme
• Des clauses de responsabilité en cas de dysfonctionnement produisant des effets de collusion algorithmique
• Des engagements de transparence du fournisseur sur les évolutions du logiciel
• Des mécanismes de compliance par conception intégrés dès la phase de développement

## Les sanctions encourues

Les entreprises reconnues coupables de collusion algorithmique s'exposent aux mêmes sanctions que pour toute pratique anticoncurrentielle. L'article 101 TFUE permet à la Commission européenne d'infliger des amendes pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise.

En droit français, l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit des sanctions pécuniaires dans les mêmes proportions. L'Autorité de la concurrence tient compte de la gravité et de la durée de l'infraction pour déterminer le montant de l'amende, notamment lorsque la coordination automatique a produit des effets durables sur le marché.

Au-delà des sanctions administratives, les entreprises peuvent faire face à des actions en dommages et intérêts de la part des victimes des ententes anticoncurrentielles, conformément aux dispositions de la directive 2014/104/UE transposée en droit français.

## Perspectives et recommandations pratiques

La collusion algorithmique représente un défi pour le droit de la concurrence, qui doit s'adapter aux réalités technologiques sans renoncer à ses principes. Les professionnels du droit doivent accompagner leurs clients dans cette transition en recommandant :

• Une approche prudente dans l'utilisation d'algorithmes de tarification, particulièrement ceux dotés de capacités de machine learning
• La mise en place de programmes de conformité spécifiques aux outils numériques, intégrant une gouvernance algorithmique rigoureuse
• Une documentation rigoureuse des processus décisionnels liés à la fixation des prix
• Une veille juridique sur les évolutions réglementaires et jurisprudentielles concernant les pratiques collusives
• L'adoption d'une approche ex ante permettant de prévenir les risques de coordination automatique
• La réalisation régulière d'audits des algorithmes pour détecter tout comportement concurrentiel problématique

Les autorités de concurrence européennes et françaises continueront d'affiner leur doctrine sur ces questions. Les entreprises ont intérêt à anticiper ces évolutions en adoptant dès maintenant des pratiques transparentes et conformes aux exigences concurrentielles, notamment en intégrant des principes de compliance par conception dans leurs outils de tarification.